28日早报：考辛斯猛夸新主帅篮网弃将签约西甲

来源：寡廉鲜耻网编辑：魏佳庆时间：2025-04-05 17:07:51

鲍比特在20世纪80年代曾总结出Historical，Textual，Doctrinal，Prudential，Structural，Ethical六种宪法论证的方法，这基本上构成了现代宪法学在讨论宪法解释方法时的基础。

在我国宪法中，隐私虽未被明文加以规定，但却散见于不同的宪法条款当中。(23)比如人身自由的保护范围，就需要从发生史角度，将之限定于通过逮捕拘禁等物理性强制措施加以限制的情况，而非扩展至出国等出行自由之上。

杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第86页。为适应时代的发展，隐私在今天更多与个人自主联系到一起。(36)其制定之初虽然也包含了特定的隐私利益，但与今天隐私的重要性以及隐私所遭受的深度威胁相比，显然远远不够。无论是沃伦和布兰代斯的界定，还是普罗斯的界定，乃至后来被美国联邦最高法院采纳的界定，以及德国联邦宪法法院的界定，都离不开这两个方面。(22)Bumke/Vokuhle,Casebook Verfassungsrecht,5.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München 2008,S.9ff. (23)Ebd.,S.10f. (24)Pieroth/Schlink,Staatsrecht II:Grundrechte,24.Aufl.,Heidelberg 2008,S.98f. (25)1890年，沃伦和布兰代斯在《哈佛法律评论》第4期发表了《隐私权》一文，最早提出了隐私的概念。

但个人信息的财产属性，只能是在自我决定权基础上的一种延伸，而不能成为其本质属性。(37)参见林来梵：《卧室里的宪法权利》，载《法学家》2003年第3期，第15-19页。因此，人民代表大会这种集合再分配的模式与西方代议制存在很大差别

而要理解中国宪法必须采取知识考古学的方法，尤其要在不断擦拭修改所形成的累积层中，把握时代变迁的脉搏。实施和实效都属于法理学的核心概念。如果说9月20日是我们的制宪日，而12月4日不过是多次宪法修改中的一个修宪日，那么国家主权机关以立法形式确定宪法纪念日时，为什么选择的是修宪日而不是制宪日?这包含着怎样的政治决断呢?如果说确定的宪法纪念日是为了在革命之后一劳永逸奠定宪法秩序，那么将修宪日作为宪法纪念日是不是有一种独特的、不断革新的隐含意义呢?事实上，在全国人大常委会通过立法来确定宪法纪念日的时候，这个问题就被提了出来，并提出了不同看法。这不能不说是一个严肃的问题。

虽然杰斐逊所主张的美国宪法每19年重来一次未能实现，但美国宪法的不断革命本身是不争的事实。从2001年开始，12月4日这一天就被中共中央国务院确定为全国法制宣传日，从此，每年的法制宣传主题也基本上与宪法和法治问题有关。

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二、尊荣与实效：宪法之道体与器用我们说1982年宪法是一部正在实施的宪法，而1954年宪法已经不再实施,实际上强调的是实效宪法（efficient constitution）。美国建国的新教神学传统也强化了宪法文本的神圣性，即将宪法文本当作类似记录上帝言语的圣经、类似摩西在西奈山上记录十诫的石板，把它看作神圣不可更改的。在这个意义上，宪法之所以高于法律，之所以被看作所有法律正当性来源的母法，也就是因为宪法属于凯尔森所说的所有法律规范正当性来源的基本规范（basic norm），恰恰是为了强调宪法发挥的力量和功用并非简单源于器用层面上国家暴力支撑的强制推行，而是源于宪法乃是承载着道体层面上价值生存意义的高级法。如果从这个角度看，人们不免会质疑：1982年宪法经过了1988年、1993年、1999年、2004年和2018年五次修改，怎么能说是现行宪法呢? 事实上，在确定宪法日的时候，这个问题就曾经被提出来。

从这个角度看，美国人确立宪法日绝不是从器用的角度强调宪法中实效的实施问题，而是从道体的角度强化美国宪法中荣耀的神圣性。从这个角度看，我们之所以将宪法纪念日确定为修宪日而非制宪日，是因为在格局上过分狭隘地着眼于器用，从法律实施角度强调1982年宪法的实效性，而忽略了更为根本和关键的道体问题，未能从规范层面上关注1982年宪法的有效性问题。用一句话来说，香港回归之前，全国人大颁布了香港基本法，规定立法会是香港特区的立法机关。如果要找宪法文本，那就是可以随时修改并不断增加的宪法性法律文件。

比如大家熟悉的所谓先定约束论（pre-commitment），主张在美国人民实行民主政治之前，通过宪法来约定遵守一些基本原则，从而以宪法来约束民主政治，由此形成所谓的宪政民主论（constitutional democracy）。关键词：宪法纪念日法定文本工作文本很高兴能够在中山大学做这次演讲。

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我们认为，这个意见是有道理的。由此，通过立法将这一天确定为宪法日，也是顺势而为，自然而然了。

这个问题早在1992年宪法修改小组的一次内部会议上就被提出来了。如果我们将法律实效的器用逻辑贯穿到底，就会遇到新的难题：1982年通过的宪法文本有很多内容已经被后来的修正案所修改，甚至出现了修正案修改修正案，那么1982年宪法中的很多内容乃至修改这些内容的个别修正案都已经不具有实效。而且推动司法审查制度在全球的的扩张，甚至德国、韩国这些原本大陆法系的国家也纷纷模仿美国建立承担司法审查功能的宪法法院。从这个角度看，20年的实践已经形成了纪念宪法和法治的传统，全国人大常委会在该决定草案的说明中指出，每年12月4日全国各地开展以学习宣传宪法和国家基本法律为重点的法制宣传活动，每10年都举行一次隆重的纪念活动，这已经成为惯例。而一旦经过这些法律程序的认可之后，那么工作文本这个概念也会随之丧失意义，也变成法定文本。文章从道体与器用之分重新解释宪法中的尊荣与实效，指出宪法纪念日意在强调宪法在器用层面的实效，忽视了宪法在道体层面的神圣价值。

我们决不能把修改宪法过程中忽略法定文本并修改没有法律效力的工作文本看作一个简单的法律错误，而应该严肃认真地对待这个错误，并追问为什么面对如此严肃的宪法修改问题，修宪者竟然犯下如此低级的程序性错误。希望我们法学界能够从这里入手，将中国宪法的研究进一步推向深入。

同样，大革命之后的法国长期在共和国和帝制之间不断轮转，宪法也在不断翻新变化，因为对于法国乃至德国来说，真正永恒的神圣法律文本并非宪法，而是其民法典，这才是法国和德国的民族精神的体现。五、重思宪法的连续性：1954年宪法失效了吗通过同时确认宪法法定文本与工作文本的法律地位，我们可以解决中国宪法的连续性和革命性的问题，但进一步追根溯源，就会发现这个问题来源于我们确立宪法纪念日所展现出的内在矛盾，即我们将宪法的修改日而非制宪日作为宪法纪念日，以此来树立宪法永恒不变的权威，而确立宪法纪念日的法理逻辑就是从实效宪法的逻辑推断1954年宪法已经失效。

比如一战之后，世界各国纷纷学习美国，开始制定成文宪法。杰斐逊的这种每19年宪法重来一次无疑就是在宣扬一种苟日新，日日新的不断革命论，以至于他的这种主张被美国学者看作第二次独立宣言。

如果从法定文本的角度看，既然1982年宪法及其修正案的某些内容被修改而失去实效之后依然可以放在法定文本中，从而认可其规范程序上的有效性,那么，同样是具有规范程序上有效性的1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法，为什么就不可以放在法定文本中呢? 基于这些思考，我的第二个建议是在前面的第一个建议基础上，可以考虑将1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法和目前的1982年宪法及其修正案统统纳入宪法的法定文本，而在宪法实施的工作文本（也就是新的法定文本）的开头，也就是在开头括号中对宪法修改历史的描述中，从目前的以1982年宪法开始改为从1954年宪法开始，从而有一个完整的宪法修改的历史叙述，避免将1954年宪法和1982年宪法割裂开来，从而将历史文本与当下有效的法定文本（工作文本）的关系讲清楚。孔子当年就讲过，名不正则言不顺，言不顺则事不成。从此，美国的成文宪法传统取代了英国的不成文宪法传统，成为世界宪法发展的新潮流。这就意味着我们在积极推进法治现代化的进程中，不得不重新审视已被法学界普遍遗忘的法律文化问题：我们在努力建设法治的进程中，尽管试图在法律技术、法律观念乃至法律文化上学习美国模式，采用1982年宪法不变而附加修正案的小修模式来维持1982年宪法的稳定性和连续性，从而树立宪法的权威，然而，在我们的深层意识中，甚至可以说在整个民族的集体无意识中，实际上并没有将法律文本神圣化的基督教传统，也缺乏将法律文本加以形式主义处理的科学理性化传统。

这个问题无疑是法律社会学思考的核心问题。为此，我想提出的第一个建议就是：给宪法实施中的工作文本赋予其合法的地位。

若从实施角度的当下实效性来理解宪法，无疑将有效的1982年宪法与似乎无效的1954年宪法割裂开来，彰显了1982年宪法的革命性而相对遮蔽了1954年宪法。constitution从作为古老的构成意义上的国体概念——这一概念强调政治共同体是由哪些人组成的，比如西方的古典混合国体理论提出，共同体是由君主、贵族和平民之间的不同结构所构成的——变成了一个可以进行专业化、理性化操作的法律制定、修改和解释的法律概念，即宪法（constitutional law）。

然而，美国宪法的主流叙事面对这个杰斐逊魔咒，始终以一种反革命反民主的立场来建构各种捍卫宪法连续性的理论，通过彰显一部宪法治天下来捍卫美国宪法的神圣性。讲这个故事是想重申，宪法的根本问题乃是道体问题，一个真正法治的国家必须高度重视正名这个问题。

而新近出现的保守主义强调所谓宪法时刻这样的神学叙事，将美国宪法制宪看作美国的创世纪，由此美国最高法院的九个黑衣人就变成了不折不扣的神父，执掌告知神意的神职。那么，在修改国家根本大法如此庄重严肃的政治事件中，我们的国家一遍又一遍地强调树立宪法的权威，重申依法办事，为什么立法机关竟然犯如此低级的错误，对法定文本列明的修正案内容视而不见，却来修改1982年宪法中根本就不存在的内容呢?其原因就在于混淆了法定文本与工作文本的区别，把宪法实施中使用的工作文本当作法定文本，而完全忽略了修正案本身在法定文本中应有的宪法权威地位。追求法律的稳定性与社会生活的不断变化是法理学面临的永恒矛盾。可以说，美国宪法在全球扩张始终是在道体意义上的扩张，而不是美国宪法在器用层面对这些国家的约束。

比如，规范私营经济与公有制经济关系的《宪法》第11条经过三次修改。因此，为了强化多个邦国联合起来的合众国的国家统一性和神圣性，强化美国合众为一的政治需要，必然要神话美国宪法文本的统一性和神圣性。

美国实力的每一次扩张必然带来宪法的全球扩张。同样，2004年宪法修正案第23条所要修改的宪法第11条第2款的具体内容也根本不是1982年宪法第11条第2款中的内容，而是1999年宪法修正案第16条所修改的内容。

然而，由于香港回归过程中政治形势的变化，全国人大常委会做出决定成立了临时立法会，作为香港回归后的立法机关，这个临时立法会运作一届之后再过渡到立法会。我们都知道现行宪法是1982年宪法，这部宪法是在1982年12月4日这一天由第五届全国人民代表大会第五次会议正式通过,并由全国人民代表大会公告公布施行。

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